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林上乾律师 林上乾律师系浙江海昌律师事务所副主任、合伙人,温州市律师协会理事, 温州市律师协会考核工作委员会委员, 温州市律师协会刑事专业委员会委员,毕业于浙江大学。自从事律师工作十五年以来,已经了1400余件刑事、经... 详细>>

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律师姓名:林上乾律师

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论“婚内强奸”犯罪化应当缓行

「作者简介」中南财经政法大学,湖北武汉,430073/云南大学法学院,云南昆明,650223廖万里(1978~),男,浙江温州人,中南财经政法大学法学院九九级刑法学研究生./刘艺乒(1956~),男,云南省昆明市人,云南大学法学院教授,主要从事刑事法学研究。「内容提要」“婚内强奸”是一种较普遍存在的社会现象,将其犯罪化,纳入刑法控的范围之内,并不仅仅是一个法律问题,如果仅从逻辑上论证这一问题,容易误入歧途。本文力图从社会学、犯罪学和刑法学角度来说明,当前在我国将“婚内强奸”行为犯罪化的条件并不成熟,不顾现实,强行立法存在着诸多问题,因此应当缓行。「关键词」婚内强奸/社会问题/犯罪化/刑法的谦抑性「正文」一、问题的提出“婚内强奸”就是在婚姻关系存续期间,丈夫以暴力、胁迫或者其它手段,违背妻子的意志,强行与之发生性交的行为。在过去,虽然“婚内强奸”作为一个社会现象在中国普遍存在,却一直被社会漠视不理,但是,随着文明的进步和女性社会地位的提高,丈夫对妻子的性暴力开始受到社会的关注。在学界,长期以来对于是否应将“婚内强奸”行为犯罪化,将其纳入刑法规范的调控范围之内是争论不休的,否定说,肯定说,折衷说①(注:否定说,见高铭暄、王作富:《新中国刑法的理论与实践》,河北人民出版社,1988,535页。肯定说,见欧阳涛:《当代中外性犯罪研究》,社会科学出版社,1993,112页。折衷说,见高铭暄、王作富:《新中国刑法的理论与实践》,河北人民出版社,1988,535页。)分别是其代表.然而分析各种观点,不难发现这些学者都过于注重对刑事规范的经验解释和规则演绎,多从逻辑上针对“婚内强奸”行为是否应当适用刑法规范、并用制裁措施作出实际反应,从而体现出“过分强调定义在语词上的某些精微之处”②(注:本杰明。卡多佐:《司法过程的性质》,商务印书馆,2001,83页。),“升入了一个法学概念的天堂并坐在从每个概念中产生逻辑结果的机器面前”③(注:耶林语见罗斯科。庞德:《普通法的精神》,法律出版社,2001,145页。),肯定论者甚至简单地引用国外的立法经验,试图“空降”“婚内强奸”的法律改革,却远未考虑中国社会的实际情况,涉及犯罪化的实质标准和我国刑法的精神实质,不能不说是将复杂问题过于简单化,流于形式.二、问题的讨论“完全抽象的考虑并不足以使法律规则公正”④(注:E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社,1999,344页。),法律是社会的产物,是社会制度之一,是社会规范之一,它维护现存的制度和道德、伦理等架子观念,它反映某一时期、某一社会的社会结构,法律与社会的关系极为密切。⑤(注:瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社,1998,4页。)正如马克思指出:“立法者应该把自己看作一个自然科学家,他不是在制造法律,不是在发明法律,他只不过是把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中”。⑥(注:《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社,1972,183页。)刑罚是国家对行为人最严厉的制裁,德国刑法学家耶林说过:“刑法如两刃之剑,用之不当,则国家和个人两受其害。”因此无论新罪的增加或旧罪的废弃,对于社会生活或人民的行动有着至关重要的影响。所以在讨论是否将“婚内强奸”行为作为刑法调整的对象时,有对一切影响刑事立法的因素予以全盘检讨的必要,从而使其能适应社会现实的需要,获得适当的调整。笔者认为至少应该从社会学、犯罪学、刑法学的角度,从立法的社会基础、犯罪化的要求和我国刑法的价值等层面进行分析,从而证明当前将“婚内强奸”犯罪化是否合理。(一)社会学角度。“一个法律工作者如果不研究经济学与社会学,那么他就极容易成为一个社会的公敌。”⑦(注:布兰代斯法官语见E.博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社,1999,507页。)因为法律是普遍适用的规范,“立法者不尊重稀罕之事。”从这个意义上来说,被犯罪化的行为必定导致了社会问题.所谓社会问题,就是一个社会的大部分成员和这一社会一部分有影响的人物认为不理想、不可取,因而需要社会给予关注并设法加以改变的那些社会情况。⑧(注:乔恩。谢泼德,哈文。沃斯:《美国社会问题》,山西人民出版社,1987,1~2页。)按照芝加哥学派形象互动论者的看法,社会问题与其说是固有的病态,不如说是人们感知界定过程的产物。一种社会现象被社会作为社会问题所感知的可能性取决于以下两点,第一,这种现象存在的普遍性情况;第二,这种现象与社会主流观念冲突的大小。因此社会问题随着社会的变化、变迁,通过个人、群体之间的互动产生,它总是处于一个不断变化的动态过程之中,同性恋不象以往那样深受谴责,而家庭暴力则越来越受到重视。一般来说,社会问题由于以上两点,而被分成三个不同的发展阶段。第一阶段是力图界定.即行为损害了社会利益,利益受损群体试图将此界定为社会问题,从而动用全社会的力量来加以应对。在这一阶段对社会问题的认识尚模糊不清,还未成功进行界定,因此只能将此称为准社会问题。第二阶段是成功界定和控制的争论。即利益群体通过努已经成功地把某种行为造成的状态界定为社会问题,但由于社会中各群体价值观念、立场的不同,因此对社会应用何种措施对其进行反应存在着较大的争议,还未达成一致的意见,还有赖于社会问题的继续发展,公众的普遍参与和观念的逐渐趋同。第三阶段是制度化。社会对某种社会状态存在的严重性及对其反应措施已经达成一致,从而建立稳定的社会机制来加以解决。当我们将这一分析框架导入“婚内强奸”犯罪化问题的时候,我们就会发现从社会学的角度来看,只有“婚内强奸”造成的社会问题进入了第三阶段才是国家对其进行犯罪化的前提条件⑨(注:即使社会问题已经进入了第三阶段,犯罪化只是制度化的一个最终最无奈的选择。)。美国社会学家布鲁诺说过:“认为任何有害的社会事实或社会情景自然而然的构成了社会问题,这显然是一种误解。”⑩(注:张敦福:“美国互动论者对社会问题的阐述”,载《国外社会科学》1997(6),29页。)“婚内强奸”作为一种客观的社会现象从人类产生婚姻制度以来就存在了,只是由于社会经济条件,政治制度和文化习俗的不同,导致“婚内强奸”的普遍性不同,与社会主导价值原则的冲突存在差异,因此,在不同的历史时期,在同一历史时期的不同国家,社会对于“婚内强奸”所造成的社会现象是否作为社会问题,以及如何应对是有着明显的不同。在当前,中国女性的社会地位不断地提高,权利意识逐渐增强是一个不争的事实。女性要求与男性同等的社会权利,被平等的对待,尤其是对性权利的追求和获得。因为女性最终最彻底的解放就是性关系的平等。(11)(注:刘达临等:《社会学家的观点中国婚姻家庭变迁》,中国社会科学出版社,1999,136页,27页,289页。)然而,据调查表明:在夫妻性生活过程中,丈夫如果要和妻子过性生活而妻子不愿意时,丈夫强迫进行的占3.0%(12)(注:刘达临等:《社会学家的观点中国婚姻家庭变迁》,中国社会科学出版社,1999,136页,27页,289页。)。如果考虑到隐私和观念的原因,实际受害人数可能远不止此。由此可见“婚内强奸”行为造成的社会现象已经不再是个人的困扰,而是社会中许多人遇到的麻烦,多数社会大众认为其侵犯了女性的权利,因此不再符合社会的主导价值观,“婚内强奸”已经被界定为社会问题。但是应该看到中国的女权运动是内外作用的结果,即既是由于社会文明发展和进步的作用,也是受到同期西方女权运动的影响。中国女权运动的发展在很大程度上带有模仿西方的味道且政治色彩较浓,而且限定在一个较小的范围内。许多妇女要求性别上的平等多停留在一种本能的、自发的阶段。社会对女性权利的认同因为地域的不同和主体观念的差异而带有很大的差别.从联合国1996年的人类发展报告来看,我国的性别发展排序为第7位,远远落后于西方国家。(13)(注:刘达临等:《社会学家的观点中国婚姻家庭变迁》,中国社会科学出版社,1999,136页,27页,289页。)虽然,随着社会的进步,只有极少数人仍旧抱有“娶来的妻子买来的马,任我骑来任我打”的观念,但在现实中,有相当多的男性对女性的性自由权是持否定的态度,同时有同样多的女性并没有意识到自身的性自由权(14)(注:当然,这并不说明在人们观念中丈夫以强力进行性生活就是正确的,这是两个不同的问题。),对于丈夫强行与妻子发生性行为却在一定程度上被视为正常现象,而且在农村中达到了较高的比例。所以,在目前中国公众虽然已经意识到“婚内强奸”现象的严重性,但具体如何应对还有赖于公众的充分参与讨论达成一致,由此可见“婚内强奸”行为所造成的社会问题还处于第二阶段,还没有到达制度化的程度。[page](二)犯罪学角度。所谓犯罪化是指,将不是犯罪的行为在法律上作为犯罪,使其成为刑事制裁的对象。(15)(注:大谷实著:《刑事政策学》,法律出版社,2000,85页。)犯罪化并不是立法者随心所欲的结果,否则就会“经常发现法律在世界的硬绷绷的东西上碰得头破血流。”从科学的立场上看,刑事政策确立了犯罪化实质标准的两个基本指导观念:犯罪化的必要性与犯罪化的正义性。(16)(注:张远煌著:《现代犯罪学的基本问题》,中国检察出版社,1998,223页。)犯罪化的必要性是指行为危害了社会,并且这种危害状态导致或将要导致社会机能的严重障碍,除了刑事干预别无其它方法可以选择。它要求犯罪化必须以维护社会最低限度的社会秩序所必须,以维护社会的基本权益所必须为本,同时在事实上尽可能兼顾对集体和个人权益的保护,以此来保证国家对社会生活的刑事干预能积极发挥促进社会全面、和谐发展的功效。犯罪化的正义性并不是说被犯罪化的行为本身正义与否,而是指行为被犯罪化这一举措是否符合伦理价值和得到公众认可,是否是正义的。必要性和正义性两者在确定犯罪化的行为时缺一不可,因为即使某一行为类别符合犯罪化的必要性标准,但在社会方面缺乏犯罪化的伦理支持或公众认同时,则表明该类行为犯罪化的时机尚不成熟,如果凭借国家权力强行予以犯罪化,则实际的定罪过程会因为不具备相应的社会基础而难以达到犯罪化本身所要求的积极效果,毕竟“一个法律制度有效的首要保障必须是它能为社会所接受,而强制的制裁只能作为次要的和辅助性的保障。”(17)(注:E.博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社,1999,344页。)在中国,“婚内强奸”行为违反了社会的主导价值原则和社会规范,但这并不必然使其犯罪化。一个社会对反社会行为的调整和控制体系具有复杂的层次和结构,直接以国家暴力为后盾的刑事规范只是社会规范体系中的组成部分之一。对一行为进行犯罪化要求符合必要性原则和正义原则。对于“婚内强奸”行为的规制应当优先考虑适用非刑罚的经济、民事、行政乃至道义规范的挑战手段,只有在这些手段调整无效的情况下,才将刑罚作为不得已而采用的最后手段。然而当前对于规制“婚内强奸”的各种调整手段的效果还未充分进行分析论证,是否除了将其犯罪化别无其它的选择还未可知。在这种情况下我们要注意不能因为刑事干预的强力性而单纯的将它视为维护社会秩序的最直截了当的便利形式以至侵及或取代其他社会规范的应有调整作用,否则即是违反了犯罪化的必要性标准。虽然,大多数的社会成员都认同“婚内强奸”行为侵犯妇女的权益,但并不代表如果立法者将其犯罪化就是符合正义性的标准。“婚内强奸”犯罪化的正义性标准要求立法者将“婚内强奸”行为犯罪化符合大多数社会成员的要求,能得到他们的支持。但是,现今社会大众对于“婚内强奸”行为如何规制尚有着不同的看法,甚至还有为数不少的成员认为其是正确的,更别说直率地将其犯罪化了。(18)(注:有人可能会以近期一些网站的调查来进行反驳,但这些是严格意义上的社会调查吗?仅调查样本就不具代表性.)目前,主张应该将“婚内强奸”犯罪化的多是一些思想激进的社会精英。这意味着,由于较高的受教育程度、良好的专业知识和较开放的观念,使他们的观点更多的强调人格、尊严、自由、权利。他们的存在决定了他们的观点,这样容易使他、们以己出发,而在讨论中却将自己的观点泛化为社会大众的观点。立法应将存在于人民中间的法律观,作为有影响的和有价值的因素加以考虑,不得突然与这种法律观相决裂。(19)(注:弗兰茨。冯。李斯特:《德国刑法教科书》,法律出版社,2000,21页。)“背离大多数公民有关公正的社会需要,则无犯罪化可言。”(20)(注:法勒沃泰语见张远煌:《现代犯罪学的基本问题》,中国检察出版社,1998,231页。)如果以少数精英的立场出发,忽略社会大众的观点和意见,那么我们制定通过的“婚内强奸”法律很可能只是适应一小部分人的制度,而不是为整个社会所普遍接受认可的“婚内强奸”制度,缺乏犯罪化的伦理支持和公众认同,将不可避免的违反犯罪化的正义性标准。(三)刑法学角度。谦抑性是现代刑法追求的价值目标。日本刑法学家平野龙一指出:“即使一行为侵害或威胁了他人的生活利益,也不是必须直接动用刑法,可能的话,采取其他社会统治才是理想的。可以说,只有在其他社会统治手段不充分,或者其他社会统治手段过于强烈,有代之以刑法的必要时,才可以动用刑罚,这叫做刑法的补充性或者谦抑性。”(21)(注:张明楷:《刑法格言的展开》,法律出版社,1999,104页。)刑法的谦抑性原则与犯罪化的必要性原则有着异曲同工之妙。它体现出刑法作为社会秩序保障最后一道防线的特点。同时刑法的谦抑性原则决定了刑罚资源的稀缺性和刑罚成本的昂贵性,衍生出刑法经济性原则,也就是说立法者应该注意将有限的刑罚资源进行合理分配,满足社会的需要,从而达到效益极大化。而如果违背这些原则,刑法权任意扩张,人们动辄得咎,那么将不可避免地导致两个后果,一方面窒息了社会生活的活力,另一方面刑罚的效力不断下降。我国亦有学者提出只有行为符合下列条件的才能作为犯罪论处:第一,这种行为无论从哪个角度来看,都具有严重的社会危害性,而且绝大多数人主张用刑法进行规制。第二,适用其他制裁方式不足以抑制这种行为,不足以保护合法权益。第三,运用刑法处罚这种行为,不会导致禁止对社会有利的行为,不会使公民的自由受到很大限制。第四,对这种行为在刑法上能够进行客观的认定和公平的处理。第五,运用刑法处罚这种行为符合刑事责任的目的,即具有预防或抑制该行为的效果。(22(注:张明楷:《刑法的基础观念》,中国检察出版社,1995,145页以下。)刑法的谦抑性原则是犯罪化必要性原则在刑法中的体现,既然目前将“婚内强奸”行为实行犯罪化违反犯罪化必要性原则,那么它也就不可避免的与刑法的谦抑性原则以及由此衍生出来的经济性原则相冲突。首先,从行为的社会危害性来讲。行为的严重社会危害性是指行为对我国的社会主义社会关系实际造成的损害或者可能造成的损害,它是犯罪的本质特征。任何行为都是具体的、历史的、社会的行为,行为是否危害社会是由具体的、现实的社会利益所决定的,法国学者布律尔指出:“人的任何行为,本身都无所谓无辜或有罪。在我们看来最为可憎的犯罪行为,如杀害父母罪在某些社会群体里是允许的;而另一些在某些原始群体中受到严厉惩罚的犯罪行为,如违反某些宗教迷信的禁忌在我们看来是无所谓的。”(23)(注:亨利。莱维。布律尔:《法律社会学》,上海人民出版社,1987,89页。)因此,社会危害性并不是行为的固有属性,而是具有历史变异性。(24)(注:冯亚东:《理性主义与刑法模式》,中国政法大学出版社,1999,13页。)刑法意义上的社会危害性从根本上说不过是社会主文化群所作出的一种价值判断,或者说不过是社会上大多数人共有价值观在刑法领域内的具体反映。由前文可知,对“婚内强奸”行为的社会危害性程度,不同的群体明显存在着认识上的差别,“婚内强奸”行为并没有达到刑法所要求的成立犯罪所需要的具有严重的社会危害性。其次,就刑法的补充性而言,正如前文论述,对“婚内强奸”行为的各种规制手段的有效性尚不得而知,我们也就不能得出其他的制裁方式不足以抑制这种行为,不足以保护合法权益从而只能求助于刑事制裁的结论。第三,从刑事责任的目的来讲。目的,当自己获得足够的手段予以保障的时候才是现实的,目的失去手段时,也就仅仅只是一种良好的愿望。“武力制裁是一只牧羊犬,无疑只能管住一些边缘分子不越轨”,(25)(注:弗里德曼:《法律制度》,中国政法大学出版社,1994,143页,105页。)但“当行为举止在文化中有强大的根,或难以觉察或由于其他的原因对一般执行的形式的加强反应缓慢时,要以合法手段控制该举动可能是做不到的”。(26)(注:弗里德曼:《法律制度》,中国政法大学出版社,1994,143页,105页。)现今,“婚内强奸”存在有着一定的文化基础,事实上也是难以觉察和执行,靠刑法处罚这种行为难以达到预防和抑这种行为,难以达到刑事责任的目的。[page]三、问题的分析不可否认,随着观念和理论的变迁,使得西方“婚内强奸”立法与司法发生了翻天覆地的变化,一些西方国家已经或正在将“婚内强奸”犯罪化,因此,从比较法的角度来审视我国“婚内强奸”的立法问题有着现实的意义,毕竟他国的经验能对我国的立法选择提供一个有益的视角。但是,把别国具体的法律当作口号是相当简单的,而了解其产生的社会背景却是相当困难的。如果不知相应立法的社会背景,而随便把外国环境中因特殊背景和问题或根据一定的社会现状发展起来的东西当作我们的权威就会发生形式主义的谬误。在西方,由于女权运动的充分发展,人们权利意识极强,以及有着完善的社会保障体制,在公众充分讨论的基础上,“婚内强奸”的犯罪化可以说得到了社会的强力支持,但是将“婚内强奸”犯罪化毕竟牵涉太广,它不仅要解决伦理道德、人们习俗观念、法律操作问题,而且要慎重考虑此项法律在实际执行中所遇到的困难和对社会关系的重大影响,尤其是对一些亲密关系的巨大破坏,所以也只有少数西方国家在近几年才将“婚内强奸”规定为强奸罪,并且有着严格的限制。在目前我国拥有这种立法基础吗?立法者和社会已经准备好面对“婚内强奸”犯罪化所将带来的巨大冲击力吗?诚如斯言,“婚内强奸”行为给妻子所造成了巨大生理和心理伤害,那么在密织维护妇女权益之网时,法律轻率地将其规定为强奸罪,对妻子而言必然就是光明的解放之路吗?犯罪化并不是赶潮流,将“婚内强奸”犯罪化简单地认为是“世界性的刑事立法潮流”(27)(注:李立众:“婚内强奸定性研究——婚内强奸在我国应构成强奸罪”,载《中国刑事杂志》2001(1),57页。)显非适当。刑法的修正虽须注意社会正义的问题,另一方面亦须了解社会的需要,社会的环境或社会的情势,亦即绝不能离开现实的社会状况进行刑法的修正,否则,理论上的“好现象”到了实践中会使人无法叫好,法律制定者的意愿与法律实际产生的影响却是南辕北辙。因为,制度像浇花的水管,全是洞,如果增加一端的压力,另一端可能喷出更多的水,也可能不;完全取决于有多少洞,压力有多大。(28)(注:弗里德曼:《法律制度》,中国政法大学出版社,1994,104页。)如果,将“婚内强奸”犯罪化,按照强奸罪进行处罚,我们不能不考虑可能存在的以下几个问题。其一,对家庭生活可能的影响。法律针对的人不是孤立的,而是生活在社会中的,他们要受社会的影响。“法律应当被一切人理解。”婚姻乃是男女双方自愿订立、以长久共同生活为目的的一种民事契约,“婚内强奸”行为与普通的强奸行为有着极大的区别,而夫妻间情感的复杂性和可变性又使日常生活中“婚内强奸”极难界定。随着家庭活动中心的转移和社会交际的扩大,导致夫妻间的感情沟通和信息交流障碍增加,频率减少,从而加大了婚姻家庭矛盾和冲突的机率。丈夫不顾妻子的意愿而强行发生性关系,极可能只是性生活不谐调,或沟通存在障碍,而如果成立强奸罪就会使丈夫无所适从,难以确定自己行为的性质。另一方面,在极端的情况下,可能助长妻子捏造或歪曲夫妻生活的真相,使妻子的报复手段合法化,长此以往,不利于婚姻的和谐和家庭的稳定。其二,对被害人可能的影响。“传统是社会所累计的经验”(29)(注:费孝通:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社,1998,50页),没有任何社会是可以随意塑造和模仿。现代社会是一个复杂社会,但是关系简单,而传统社会则相反。无论承认与否,我国社会正处于两者之间,特别是农村社会。“婚内强奸”是至亲至爱关系中最敏感的事,简单的把这种关系付诸于法庭,常常容易在只谈冲突而不涉及其他方面的情形下,将他们的关系彻底粉碎,再难破镜重圆。同时,这种把“强奸”的丈夫控以强奸罪的作法并不符合当前我国社会的伦理道德,对妻子而言并不一定在控告以前就能意识到,而事后则会“因为行为违背了德克海姆所说的那种有‘社会连带’而产生的集体良知,而在无形中受到某种非正式的制裁:在一定时期内,她将在一定意义上被流放”,(30)(注:苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,1996,30页。)“而遭到排斥是最严厉的惩罚之一”(31)(注:弗里德曼:《法律制度》,中国政法大学出版社,1994,123页。)。这种惩罚往往会对妻子造成更大的伤害。其三,从执行的角度考虑。执行是法律的目标和果实,更是法律的确证。“造法易,执行难”,现实中常常出现的情况是,条文的规定是一回事,而是否被执行是另一回事,某一法律制定后不一定就能被执行,从而成为具文。“如果只注重条文,而不注重实施情况,只能说是条文的、形式的、表面的研究,而不是活动的、功能的研究。”(32)(注:瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社,1998,5页。)当家庭关系还没有破裂时往往具有私密性,“家丑不可远扬”的思想又为这种私密性加上了一道防线,而关系越亲密越不容易诉诸法律,民间有俗语:夫妻“床头吵架,床尾和”。于是在出现“婚内强奸”时往往容易“大事化小,小事化无”。事实上“婚内强奸”行为极难被司法机关觉察,因此也难以进入法律的视线,即使司法机关发现这种行为或法律将其规定为自诉案件,但是公正的审判有赖于事实清楚,证据充分,而“婚内强奸”案件却常常是事实既不清楚,证据也难以充分,一言以蔽之,取证极为困难,难以保证迅速、公正的审判。从另一方面来讲,对“婚内强奸”犯罪化的不同看法也存在于执法者中间,使得他们可能会“睁一只眼,闭一只眼”,缺乏执行的意志,导致具体的执行过程如同一个巨大的过滤器,将其过滤出去。正如伯尔曼所言,“法律必须被信仰,否则定将形同虚设。”(33)(注:伯尔曼:《法律与宗教》,生活。读书。新知三联书店,1991,28页。)现实中的“婚内强奸”法律往往可能得不到执行,导致法律虚设。以香港为例,尽管法律制度是抄袭英国模式,但在百余年的殖民历史里,从没有出现妻子控告丈夫强奸的个案。即使在一九九一年英国“婚内强奸”的案例出现,至今也没有任何同类个案在香港出现。(34)(注:周华山:“婚内强奸法的本土化研究”,载《浙江学刊》1999(2),138页。)当然“一项未被执行的法律可能会具有象征性力量,或对良心有压力,然而不执行这一事实本身容易使规则站不住脚,其威胁性和合法性都受到了削弱”,(35)(注:弗里德曼:《法律制度》,中国政法大学出版社,1994,110页。)从而影响到整个刑法的尊严和权威。赫伯特。L帕克说过:“制定并保留只能偶尔执行的刑法能导致真的害处。”“对法律的尊重”可能受到不利影响,执法官员会受到诱惑而“使用令人讨厌的方法”,裁量“必然被专横地使用”,这种专横“必然会使自认为是受害者的人们产生不幸的疏远感。”(36)(注:弗里德曼:《法律制度》,中国政法大学出版社,1994,110页。)[page]四、问题的结论综上所述,目前在中国将“婚内强奸”犯罪化不符合社会学上的制度化要求,违背犯罪化的必要性原则和正义性原则,损害刑法的谦抑性和经济性,将不可避免的产生诸多问题,所以,笔者认为“婚内强奸”犯罪化应当缓行。但是,缓行并不等于完全的“不作为”。立法者和社会至少可以在以下几个方面有所作为。一方面,为减少“婚内强奸”和将来可能的犯罪化做准备。另一方面,当“婚内强奸”发生后,一要救助受害者,二要制裁施暴者。(37)(注:具体措施学者多有论述,笔者在此不再展开。)同时,缓行也并不等于将来不行。现行生活状态虽然是传统的产物,但它并非是不能变迁的。确实“法律不象衣服可以被随心所欲地扔掉或替换,而是像语言一样同我们的生活是如此密不可分的一个组成部分以致传统材料的发展一直是社会进化的主要力量”。(38)(注:罗斯科。庞德:《普通法的精神》,法律出版社,2001,115页,5页。)法律是社会中一种比较保守的力量,可是“法律在不丧失其基本价值的同时,还能与时代一起前进”(39)(注:罗斯科。庞德:《普通法的精神》,法律出版社,2001,115页,5页。),“社会的迫切需要必然而且一定会得到满足,社会比如性所要求的变化一定会给自己开辟道路,而且迟早会使立法适应这些变化”(40)(注:《马克思恩格斯全集》第18卷,人民出版社,1972,65页。),那么,随着各种条件的成熟,“婚内强奸”的犯罪化也可能会在未来某个时期水到渠成,顺理成章。“如果这个新时代确实是那时候到来的,那么它还在浓重的云雾之中。穿过云雾的稀疏光芒也许已经预示了新的一天的到来,但这些光线还不足以照亮道路”(41)(注:本杰明。卡多佐:《司法过程的性质》,商务印书馆,2001,48页。)。正如列宁所说:“真理多走了一步就是谬误。”我也是这样认为的!

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