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林上乾律师 林上乾律师系浙江海昌律师事务所副主任、合伙人,温州市律师协会理事, 温州市律师协会考核工作委员会委员, 温州市律师协会刑事专业委员会委员,毕业于浙江大学。自从事律师工作十五年以来,已经了1400余件刑事、经... 详细>>

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律师姓名:林上乾律师

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实施盗窃行为中使用暴力行为如何定性——转化型抢劫罪的认定

一、案情被告人:邹某,男,26岁,汉族,浙江省武义县人,农民。1993年6月16日因本案被逮捕。被告人:邹志某,男,29岁,汉族,浙江省武义县人,农民。1993年6月24日因本案被逮捕。1993年8月6日被取保候审。1993年4月4日下午,被告人邹某、邹志某兄弟俩与本村村民徐国洪、章肖军、章军龙、章华昌、颜松丁共7人,分乘3辆手扶拖拉机去本乡邵里坞村运输砩石,因故未运成。归途路经本乡麻力畈村时,被告人邹志某见该村口公路旁堆有砩石,即示意停车,提出“不能空手开回去,这里的矿石运点出去”,得到被告人邹某等一行人的同意并即一同盗装砩石2?3吨,计价值184元。当被告人一伙将砩石运至本县杨家萤石矿地段时,被麻力畈村村民邹振尧、邹国平、邹飞荣等闻讯发现而追截拦阻。邹振尧等人要被告人一伙将所盗砩石运回。两被告人非但置之不理,竟用拳头、三角耙、木棒、拖拉机手摇柄等工具,对邹振尧、邹国平、邹飞荣进行殴打,致邹振尧颈部、腰部,邹国平头部、脚部多处损伤;邹飞荣鼻梁骨折。然后,被告人一伙强行运走砩石。案发后,赃物被追回发还失主。二、问题本案是一起比较典型的犯罪性质由盗窃转化为抢劫的刑事案件。根据现行刑法典第269条(原第153条)的规定,对此应以抢劫罪论处。本案所引发的问题是,转化型抢劫罪(准抢劫罪)的适用条件是什么?三、研讨涉及抢劫的具体案件是复杂的,由于主客观诸方面的原因,实践中常常出现抢劫与盗窃、诈骗、抢夺相互转化的案件。对这种案件应如何定罪?应如何确定是否构成抢劫罪?一般说来,应坚持这样一条原则:即应当按照行为人实行和完成非法占有财物时的主客观内容来定罪,而不能仅以预备行为的性质来定罪。即原则上只有行为人非法占有财物的当场实际采取了暴力、胁迫或者其他侵犯人身的行为并以此为占有财物的手段的,才应定抢劫罪。一方面,如果行为人预谋实施盗窃、诈骗、抢夺,在着手实施前发现难以窃取、骗取或者夺取财物,遂临时改变犯意,改为以暴力、胁迫或者其他侵犯人身的行为来非法强行占有财物的;或者在着手实施盗窃、诈骗、抢夺的过程中因自认为被人发觉、实际上被人发觉或者遇到反抗,自感原定的犯罪手段难以得逞,遂改用侵犯人身的手段来非法强行占有财物的,其行为已具备抢劫罪的主客观特征,应定抢劫罪。如果行为人在实施盗窃、诈骗、抢夺的过程中或者完成这些犯罪后,为抗拒抓捕、窝藏赃物或者毁灭罪证而当场实施暴力或者以暴力相威胁的,应当适用刑法典第269条,认定为转化型抢劫罪(准抢劫罪)。另一方面,如果行为人事先做了盗窃(或抢夺、诈骗)和抢劫两种准备,甚至准备了实施抢劫所用的犯罪工具,但在作案时没有被人发觉(如被害人不在场,被害人正在熟睡,被害人没有注意等),没有遇到反抗阻拦,或者行为人认为不需要实施侵犯人身的行为,或者行为人临时由于惧怕后果严重等原因而决定不实施侵犯人身的行为,仅实施了秘密窃取、公然夺取、骗取公私财物的行为,而未实施暴力、胁迫等侵犯人身行为来强行占有财物的,应当如何定罪?对此类案件,有的认为应定抢劫罪,有的认为应定抢劫预备罪和盗窃罪(或抢夺罪、诈骗罪)二罪,有的认为应定盗窃罪(抢夺罪、诈骗罪)。例如,案例一:甲乙丙三人经过策划,于某晚6时携带凶器去某商场抢东西,并商定如在行抢时受到阻拦,就动刀子“捅人”。到商场后,甲携菜刀在门外接应,乙携尖刀随丙进入商场,掩护丙作案和逃跑。丙见柜台后一售货员正在数款,乘其不备,夺得人民币600多元,混在人群中逃出商场,由甲骑自行车将他带走。法院以抢劫罪(依照1979年刑法典)判处甲有期徒刑13年,乙有期徒刑10年,丙有期徒刑15年;也有人认为此案应定为抢夺罪。案例二:甲乙丙三人共同策划在某厂女出纳员去银行提取工资款时夺款,如有人追捕则用火枪和刀子拒捕。某日,甲身带刮刀骑车去约乙作案,因乙不在家,遂独立一人去预定地点守候。此时两个女出纳员提取了两万多元现金,分装在两个提包里回厂。行过甲守候地点时,甲乘她们不备,从身后夺走一出纳员的提包,骑车逃窜。事后,甲将作案经过告知乙丙,并分给乙3000元、丙1000元。中级法院以抢劫罪定案,高级法院则认为应定为抢夺罪。笔者认为,类似这种案件,不应定为抢劫罪,而应依其实际实施的行为的性质,定为抢夺罪(或盗窃罪、诈骗罪)。因为,行为人的犯罪预备本来不是确定要犯抢劫罪的,而是具有实行抢劫罪和抢夺罪(盗窃罪、诈骗罪)两手准备、两种打算的,是否要实行抢劫,要看行为实施时的情况,要取决于行为人当场实施非法占有财物行为时的意志。行为人基于非法占有财物当场的主客观条件只实施了犯罪预备所包含的抢夺(或盗窃、诈骗)行为,而没有实施犯罪预备也包含的抢劫行为,从主客观相统一上看,是符合抢夺等罪特征而不符合抢劫特征的,因而应当实事求是地认定为抢夺罪等。至于先行预备行为中所包含的抢劫内容,因为并非确定的,而是与抢夺等并存的,因而不宜认定为抢劫预备,案件也不宜认定是抢夺罪与抢劫预备的牵连。如果行为人预谋抢劫,为抢劫罪的实行做准备,其犯罪预备中原本没有同时也包含盗窃、抢夺等内容,但在着手犯罪时,却因主客观因素而转变了犯意,未实施抢劫行为,而实施了盗窃、抢夺等行为的,应当如何定罪?例如,甲乙丙三人经过策划,准备抢劫颇有钱财的个体户某丁。某夜,三人带匕首骗丁开门进入丁室内。三人因临场胆怯,不敢动手行凶,遂在与丁言谈中,乘丁不备,盗走了丁床后面误认为装钱财的小木箱,向丁打招呼后离去。后发现小木箱内是些手工工具,价值不到20元。此案审理中,有的认为构成抢劫罪,有的认为是盗窃罪,有的认为不构成犯罪。再如,张某夜里携刀翻墙进入某村代销点院内,准备实施暴力抢劫财物,却发现无人值夜班,遂撬锁入室盗走价值数百元的商品,对此应定盗窃罪还是抢劫罪?笔者认为,对这类案件,只要行为人实际实施的盗窃行为足以构成犯罪,一般应当定为盗窃罪(或抢夺罪等)。从理论上分析,这种情况属于吸收犯,实行行为(盗窃)吸收了预备行为(抢劫)。因此,上述前一案件应当定为盗窃罪的犯罪未遂(行为人意图盗窃数额较大以上的财物而未能得逞),后一案件应定为盗窃罪。先行的抢劫预备应当影响到量刑的从重。但是,如果行为人进行了抢劫罪的预备活动,这种预备活动的性质和危害程度相当严重,显然达到了应受惩罚的犯罪程度的,例如预谋杀人抢劫,预谋抢劫外宾,预谋抢劫商店、银行等等,但在着手实施时却因客观条件的变化而没有实施抢劫行为,仅实施了盗窃行为,所实施的盗窃行为又不足以构成犯罪的,例如,前往某处实施杀人抢劫,不料被害人不在,遂翻找拿走了被害人的几十元财物。对这种案件,如果按照实际实行的行为的性质和危害程度定性,则只能属于一般违法的盗窃行为而不能构成盗窃罪。但这种案件的预备行为本身已达到犯罪程度,不予惩处不符合司法实践的需要,而且仅有该预备行为应予定罪,后又实施了一般违法的盗窃行为反而对全案都不能定罪,也显得不合逻辑和不合情理。因此笔者认为,对这种特殊情况的案件,可以考虑不贯彻以实际实施的行为性质来定性的原则,不采纳吸收犯中实行行为吸收预备行为的办法,而采纳吸收犯中重行为吸收轻行为的办法,以抢劫罪的犯罪预备论处,以准确地惩罚犯罪和贯彻罪刑相适应原则的需要。当然,对这种案件这样定性是否正确,这样解释是否妥当,还需要进一步研究。[page]以下着重探讨转化型抢劫罪的立法沿革和适用条件问题。(一)立法沿革早在我国古代刑法中,例如《唐律。贼盗》第281条里,就有了“先盗后强”属于强盗罪的规定,即行为人先行秘密窃取财物,被人发觉之后而实施暴力或威胁的,应按强盗罪论处;但是,该条同时又规定,如果先行窃取财物被失主发觉后就丢弃财产逃走,在失主追捕时行为人使用暴力或胁迫拒捕的,不应定强盗罪,而要按照“斗殴”及“拒捍追捕”法条处理。参见(唐)长孙无忌等撰:《唐律疏议》,中华书局1983年版,第356~357页。以后的宋元明清诸代法律,基本上沿袭了唐律的上述规定。这些规定把先行的侵犯财产行为仅限于盗窃一种,而且要求,窃财后未予丢弃而实施暴力或威胁的,才能以强盗罪论处。旧中国第一部近代刑法典《大清新刑律》第371条规定:“窃盗因防护赃物、脱免逮捕、湮灭罪证,而当场实施强暴、胁迫者,以强盗论。”与封建刑法的有关规定相比,该条没有要求窃财后未予丢弃,而且概括指明了行为人当场实施暴力或胁迫的护赃、免捕、灭证三种主观目的。1928年颁布并于1935年修正的国民党政府的刑法典第329条,基本上承继了《大清新刑律》第371条的规定,但在先行的“窃盗”之处又增设了“抢夺”,即先行盗窃或抢夺,因护赃、免捕、灭证而当场实施暴力、胁迫者,均以强盗论罪。在现代外国刑法中,对先行实施盗窃、抢夺财物的行为,为窝赃、拒捕或者毁灭罪证而当场实施暴力或者以暴力相威胁的犯罪情况的处理,大致有几种做法:一是有些立法例虽未予明确规定,但从其刑法理论看是当然地将之包括在强盗罪(抢劫罪)之中。如《苏俄刑法典》、《加拿大刑法典》都没有明确规定这种犯罪情况,其刑法理论却都认为,盗窃后为拒捕而对失主当场实施暴力或者暴力威胁的,应当构成强盗罪(抢劫罪)。参见:《苏维埃刑法分则》(中译本),第276~277页;[加拿大]史蒂文。N.斯帕兹著:《加拿大法学概论》,多伦多皮特曼公司1978年版,西南政法学院1985年中译本,第65页。二者有些立法例明确地把这种犯罪情况规定在抢劫罪里。其中有的并不另设款项与抢劫罪区分,如罗马尼亚现行刑法典第211条第1款,保加利亚1951年通过的刑法典第184条第3款等;另有些立法例则在抢劫罪里另设款项对之加以规定,如巴西1940年颁布的刑法典第157条(一),意大利1968年修正的刑法典第628条第2款等。三是有些立法例以另外的条文明确把这种情况规定为准强盗罪或事后强盗罪,并载明以强盗罪论处,如日本现行刑法典第238条,联邦德国1976年修正的刑法典第252条,我国台湾现行刑法典第329条,1996年《澳门刑法典》第205条等,即如此。对上述这类犯罪情况,在我国1957年《中华人民共和国刑法草案(初稿)》即第22次稿中,是在第一百六十七条的抢劫罪之外,又以独立的条文即第170条规定:“犯偷窃、抢夺罪,为防护赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照第167条罪处罚。”在1963年的《中华人民共和国刑法草案(修正稿)》即第33次稿中,仍然是在第156条的抢劫罪外以另外的条文即第161条对此类犯罪予以规定:“犯偷窃、抢夺、诈骗罪,为防护赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照第156条抢劫罪处罚。”第33次稿该条与第22次稿相应条文相比有一处显著的不同,这就是在先行的“偷窃、抢夺罪”之外又增加了“诈骗”。究此立法草案的发展原意,在第22次稿中之所以未规定诈骗罪的转化问题,是当时考虑,诈骗罪是骗取他人的信任而获得财物,转化为抢劫罪的可能性不大;在后来的立法讨论中大家认为,也不能完全排除先行诈骗尔后向抢劫罪转化的情况的发生,因而第33次稿相应条文增设了诈骗。参见高铭暄编著:《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》,法律出版社1981年版,第206~207页。增设诈骗的这一规定后来为我国刑法典所采纳,从而成为在此类犯罪情况上我国刑法不同于现代外国刑法的一个特点。现代外国刑法多是只规定了盗窃向抢劫的转化,另一些则是包括盗窃与抢夺向抢劫的转化。我国1979年刑法典也是在第150条的抢劫罪之外,以另外的条文即第153条对此类犯罪情况作了规定。该条基本上保持了刑法草案第33次稿第161条的规定,仅作了几处文字性的修订,如把“偷窃”改为“盗窃”,把“防护赃物”改为“窝藏赃物”,把“诈骗”调到“抢夺”前面等。这样就形成了我国1979年刑法第153条的规定:“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第一百五十条抢劫罪处罚。”这是我国已往的司法实践惩处这类犯罪行为的法律依据。现行刑法典第269条对1979年刑法典第153条稍作了修改。详言之,将原规定中的“抗拒逮捕”修改为“抗拒抓捕”,将原规定中的“依照抢劫罪处罚”修改为“依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”从而表述得更为确切和妥当。(二)适用条件我国刑法理论界一般认为,刑法典第269条规定的犯罪情况,是由盗窃、诈骗、抢夺转化为抢劫性质,最终要以抢劫罪处理,可以说是一种特殊形式的抢劫罪(有的学者称之为准抢劫罪,本文称之为转化型抢劫罪)。适用第269条处理的犯罪必须具备法定的条件,但是,对于如何理解和执行刑法典第269条的适用条件,在刑法理论和司法实践中,都存在不尽一致甚至是截然对立的见解和做法,从而使之成为抢劫罪的理论和实践中的又一个重要而疑难的问题。下面笔者对刑法典第269条转化型抢劫性质的适用条件等问题加以探讨。1?转化型抢劫罪的前提条件依照刑法典第269条的规定,行为人必须是先“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”,而不能是先犯其他犯罪,这是适用该条的前提条件。实施中也存在着把先行实施其他性质的违法犯罪作为适用1979年刑法典第153条即现行刑法典第269条前提条件的观点和做法。例如有的学者认为,盗伐林木过程中为抗拒抓捕或为护住所盗伐的林木而对护林人员实施暴力或暴力威胁的,符合1979年刑法第153条即现行刑法典第269条的前提条件。这不符合立法原意。因为该条载明是要先犯“盗窃、诈骗、抢夺罪”,这些都是侵犯财产罪,其犯罪对象与客体均不同于盗伐林木罪,前者犯罪对象为一般公私财物,客体为公私财产权;后者犯罪对象为正在生长中的林木,客体是国家对森林资源的管理活动和林木的所有权。因此,盗伐林木过程中威胁、殴打护林人员的行为,只能作为盗伐林木罪的情节或该罪从重处罚的情节来看待,如果因盗伐而重伤或杀害护林人员的,则又构成了故意伤害或故意杀人罪,而不能对这种案件适用1979年刑法典第153条即现行刑法典第269条定抢劫罪。[page]对现行刑法典第269条即1979年刑法典第153条的前提条件的含义如何理解,主要体现在盗窃、诈骗、抢夺的财物是否必须达到“数额较大”,对此司法实务界曾存在有三种观点:第一种观点认为,盗窃、诈骗、抢夺的财物必须达到“数额较大”,才能适用刑法典第269条即1979年刑法典第153条。理由是:刑法典第269条即1979年刑法典第153条规定的是“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”,而不是实施这些违法的行为,而按照刑法典第264条、第266条、第267条规定,盗窃、诈骗、抢夺行为达到“数额较大”的才能构成犯罪,因此,适用刑法典第269条的前提条件也必须坚持这一点。如果先前的盗窃、诈骗、抢夺行为未达到“数额较大”而属于一般违法的,就不能适用刑法典第269条,这时当场使用暴力构成犯罪的,应按照有关的犯罪(如伤害、杀人罪)处理。参见孙国利、郑昌济:《刑法第一百五十三条的法理浅析》,载《法学评论》1983年第2期;朱庆林:《对我国刑法第一百五十三条规定的几点认识》,载《西北政法学院学报》1983年第2期。第二种观点认为,1979年刑法典第153条即现行刑法典条第269条的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”,并非限定财物要达到“数额较大”。如果财物数额虽未达到“较大”,但暴力行为严重甚至造成严重后果的,应适用刑法典第269条;但刑法典第269条也不是把数额很小的小偷小摸行为都包括在内,如果先行实施小偷小摸行为,后为窝赃、拒捕、毁证而使用暴力的,不能依照刑法典第269条定抢劫罪,应按其实际情况对暴力行为定伤害罪或杀人罪。参见陈兴良等著:《案例刑法教程》(下卷),中国政法大学出版社1994年版,第278页。第三种观点认为,从1979年刑法典第153条即现行刑法典第269条的犯罪性质和危害程度出发,从该条的立法原意及与抢劫罪的协调出发,再考虑到执法协调统一和标准明确一致的需要,适用刑法典第269条定罪时,不应对先行的盗窃、诈骗、抢夺行为的数额作任何限制,它既不要求达到“数额较大”,也不宜排除“数额过小”。只要先行实施盗窃、诈骗、抢夺行为(无论既遂还是未遂),为窝赃、拒捕、毁证而当场实施暴力或以暴力相威胁,结合全案又不属于“情节显著轻微、危害不大的”,就都应当按照刑法典第269条定罪,而不应定为其他犯罪。参见高铭暄、王作富主编:《新中国刑法的理论与实践》,河北人民出版社1988年版,第574~575页。笔者同意第三种观点,即先行的盗窃、诈骗、抢夺行为既不要求数额较大,也不要求构成犯罪。但理由须进一步予以阐述。(1)从立法原意看,我国刑法典第269条规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”,并不限于盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为。我国刑法典第269条规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”,应理解为有犯盗窃、诈骗、抢夺罪的故意并且实施了盗窃、诈骗、抢夺行为。因为,立法者在制定这一条文时的出发点,是考虑到盗窃、诈骗、抢夺行为在一定条件下可以向抢劫罪转化的情况,对这种行为有必要予以严厉的惩罚。既然刑法典第263条对抢劫罪没有强调财物数额较大的限制,那么,对于这种转化情况就没有必要强调必须达到数额较大程度。当然,如果先行盗窃、诈骗、抢夺财物的数额很小,当场实施的暴力或暴力威胁也很轻,综合全案情节符合刑法典第13条“情节显著轻微,危害不大”的规定,应依法不认为是犯罪,自然也谈不上适用第269条。应注意的是,这里不是基于财物数额这一因素的作用,而是由于案件的综合情节尤其是后行的暴力或暴力情节显著轻微,才决定不构成犯罪。(2)从司法解释看,刑法典第269条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”亦不要求达到数额较大,构成盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪。最高人民法院、最高人民检察院1988年3月16日在《关于如何适用刑法第153条的批复》中指出:“在司法实践中,有的被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为,虽未达到‘数额较大’,但为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁,情节严重的,可按照刑法典第153条的规定,依照刑法典第150条抢劫罪处罚;如果使用暴力相威胁情节不严重、危害不大的,不认为是犯罪。”参见《中华人民共和国法律分类总览》(刑法法律卷),法律出版社1994年版,第203页。现行刑法在此问题上未作修改,故该司法解释仍可适用,上述司法解释表明,先前的盗窃、诈骗、抢夺行为,没有达到“数额较大”,也可以适用刑法第269条。这里提到“情节严重”,有的论者认为是指盗窃、诈骗、抢夺行为的情节严重,并进而以此认为转化型抢劫罪构成的前提条件是构成盗窃、诈骗、抢夺罪。参见陈兴良等著:《案例刑法教程》(下卷),中国政法大学出版社1994年版,第280页。这种理解值得商榷。这里的“情节严重”如果是针对盗窃、诈骗、抢夺行为的,为什么不放在“未达到数额较大”之后呢?另外,后面“如果”一般说明暴力相威胁“情节不严重”,正好与前面情节严重相对应,表明情节严重是限定窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的。因此,将情节严重解释为盗窃、诈骗、抢夺行为的情节严重,并进而说明先行的盗窃、诈骗、抢夺罪则过于牵强附会,其理由是难以成立的。第一种观点主张先行的盗窃、诈骗、抢夺行为必须达到“数额较大”,至少会造成以下一系列矛盾:第一,使危害性质和危害程度基本相同的第269条和第263条在定罪基础上严重失调,影响刑法内部罪刑的协调;第二,把先行盗窃、诈骗、抢夺财物数额不大,为拒捕、窝赃、毁证而当场实施伤害或杀害行为的案件认定为故意伤害罪或故意杀人罪,不能真实反映这种案件本来的特点及其危害性质,甚至在仅造成轻伤害的情况下会有罪重刑轻之虞;第三,如果上述情况下当场实施的暴力未造成伤害的,或者仅以暴力相威胁的,不管情节和危害程度多么严重,也无法对其定罪处罚,更是会明显宽纵罪犯;第四,按照第一种观点先行盗窃、诈骗、抢夺未遂时为拒捕而实施暴力或暴力威胁的情况就难以适用第269条,而这类案件从性质和危害程度上看无疑是应当认定为转化型抢劫罪的。因此,第一种观点是不正确的。第二种观点认为先行的盗窃等行为不必达到数额较大就可构成第269条之罪,这是正确的。但这种观点又主张适用第269条定罪,先行的盗窃等的数额不能过小,如果数额过小就依后行的暴力行为定故意伤害罪或故意杀人罪,则会造成标准不统一、不利于司法实践的后果,因而也欠妥。[page]此外,对适用刑法典第269条前提条件的理解,在先行的盗窃等行为是否必须达到既遂状态,也存在不同的看法。有的认为,先行的盗窃、诈骗、抢夺行为必须达到既遂状态既非法占有财物之后,行为人又当场使用暴力或以暴力威胁的,才符合适用第269条的前提条件而可依据该条定抢劫罪;如果先行的盗窃、诈骗、抢夺行为未达既遂状态即未能占有财物时,使用暴力或以暴力相威胁的,就不能适用第269条定罪。多数论者则不同意此种观点。笔者亦赞同多数论者的看法,认为先行的盗窃、诈骗、抢夺行为不管是否达到既遂状态即无论是否已非法占有财物,只要行为人基于窝赃、拒捕、毁证的目的而当场实施暴力或以暴力相威胁,综合全部案情看又不属于“情节显著轻微危害不大”而达到犯罪程度的,就应当适用刑法典第269条定抢劫罪,而不应定其他罪。而按照前述第一种观点,会使定罪出现不合理现象。例如,某甲先行盗得了财物,因拒捕而当场使用暴力致人伤害或死亡,自应适用第269条定抢劫罪;某乙先行盗窃未遂,因拒捕而当场使用暴力致人伤害或死亡,却要定一个盗窃罪的未遂,再定一个故意伤害罪或故意杀人罪,实行数罪并罚,这就很不合法理和情理,对甲乙两个案例难以在犯罪构成上讲出它们有什么实质的不同,对乙的定罪也难以反映出犯罪的本来性质,难以反映其后行的侵犯人身行为与先行的盗窃行为的本来联系。再如,上述的某乙这种案件,如果先行的盗窃未遂尚未达到犯罪程度,而后行的暴力拒捕尚未造成伤害或仅以暴力相威胁而拒捕的,那么虽然综合全案看已达到犯罪程度甚至性质相当严重而应予惩处,然而由于前后行为的人为分割定性,二者就都无法定罪,从而有放纵犯罪之虞。因此笔者认为,上述第一种观点既不合乎理论,又不符合准确有力而适当地惩处这类犯罪的实际需要,因而绝非立法原意,应予否定。2?转化型抢劫罪的客观条件。依照法律的规定,行为人在先行实施盗窃、诈骗、抢夺行为后,还必须“当场使用暴力或者以暴力相威胁”,这是适用刑法典第269条的客观条件,也是决定先行的盗窃、诈骗、抢夺发展为转化的抢劫罪的关键所在。这一客观条件可以再具体区分为行为条件和时空条件,行为条件即实施暴力或者暴力威胁行为,其涵义应与刑法典第263条典型的抢劫罪中的暴力与胁迫行为作同样的理解;其时空条件即这种暴力或者暴力威胁行为是“当场”实施的。“当场”是本罪特定的时间和地点。司法实践表明,如何理解“当场”,是正确把握本罪的客观条件乃至正确定罪的关键所在。归纳起来,刑法理论上和司法实践中对第269条中“当场”的理解,主要有以下几种观点:其一,有的认为,“当场”就是实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪的现场。参见《人民司法选编本(1981年)》,第231页。这种观点对“当场”的理解过于机械,使其时空范围过于窄狭,不符合转化型抢劫罪的实际情况和犯罪构成的要求,也不利于打击这类犯罪。从这类犯罪所实施的实际情况看,为窝赃、拒捕、毁证而使用暴力或暴力相威胁的场所,可以是实施盗窃等行为的现场,也可以是超出盗窃等行为的现场。譬如拒捕,怎么能限制只在盗窃现场,刚一离开盗窃现场就不行?况且拒捕往往是在盗窃现场延续到该现场之外的,把“当场”只限于盗窃等的现场,就会出现这样的情况:盗窃犯入室盗窃,室内为盗窃现场,盗窃犯若在盗窃时被人发觉,为拒捕而在室内实施了暴力或威胁行为,认定为构成第269条的犯罪;若其暴力或威胁行为是刚一出室被阻拦、抓捕时实施的,依上述观点就不能构成转化的抢劫罪,而要对其先行的盗窃行为与后行的侵犯人身行为分别定性处理,若前后行为都构成犯罪的,定为盗窃罪和伤害罪(杀人罪)二罪,若盗窃不构成犯罪而侵犯人身行为又未致伤害的,就无法定罪。显然,行为人在室内还是室外实施侵犯人身的行为,其犯罪的主客观要件都是相同的,依据上述观点认定为不同的犯罪甚至区别为罪与非罪,不但明显有悖于犯罪构成理论的要求,也会束缚广大群众同这类犯罪的斗争,甚至有宽纵其中某些情况的犯罪之虞。其二,有的认为,“当场”是指与窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证有关的地方。从时间上看,可以是盗窃等行为实施时或刚实施完不久,也可以是数天、数月后;从地点上看,可以是盗窃等的犯罪地,也可以是离开盗窃等犯罪地的途中,还可以是行为人的住所等地。参见《西北政法学院学报》1984年第1期,第67~70页。这种观点把“当场”视为可以完全脱离先行盗窃等行为实施的时空的场所,失之宽泛,既不符合该条的立法原意,也违背了犯罪构成理论的要求,会扩大打击面。刑法典第269条既然是转化的抢劫罪,其“当场”就不能脱离先行的盗窃等行为的时空。先行盗窃行为与数日后为窝赃、拒捕、毁证实施的暴力或暴力威胁行为,从主客观方面看都是彼此独立的,不存在前者向后者转化的问题,不是第269条一个犯罪构成所能包含的,应当以有关的犯罪构成要件分别衡量二者是否构成犯罪,前者可能构成盗窃等罪,后者可能构成故意伤害、故意杀人、妨害公务罪等,若前者或后者尚不构成犯罪的,可作为一个情节影响另罪的刑罚从重。其三,还有的认为,“当场”一指实施盗窃等犯罪的现场;二指以犯罪现场为中心与犯罪分子活动有关的一定空间范围,此外只要犯罪分子尚未摆脱监视者力所能及的范围(包括各种仪器、工具的监测控制),都应属于“当场”。如盗窃存折、支票,当场的范围应从盗窃的时间、场所扩大到兑换货币或提取货物的时间和场所。参见《河北法学》1983年第3期,第39~40页。这种观点对“当场”的理解也还过于宽泛,难免使之可以完全脱离先行的盗窃等行为的现场,与上述第二种观点存在同样的弊病。仍以盗窃存折为例,盗窃犯拿盗得的存折取钱时被发现,为拒捕而伤害了抓捕者,虽然其盗窃行为因未能取到钱而属未遂,其伤害行为也已完全脱离了盗窃行为实施的时空,盗窃与伤害分属不同的犯罪构成,不能视为转化的抢劫罪。其四,大多数论者主张,“当场”一指实施盗窃等行为的现场,二指在盗窃等现场或刚一离开该现场就被人及时发觉而立即追捕过程中的场所。参见高铭暄主编:《刑法学》(修订本),法律出版社1982年版,第485页;杨敦先主编:《刑法学概论》,光明日报出版社1985年版,第425页。笔者认为,这种观点符合立法原意和该罪的犯罪构成。因为,该罪既然是由盗窃等向抢劫的转化,其暴力或暴力威胁行为的实施就要与前行为的时空紧密相联,完全脱离盗窃等行为的时空的时间和地点不是本罪要求的“当场”;同时也要允许由先行的侵犯财产行为向后行的侵犯人身行为转化的时空限度,完全不允许有时空的延展,就往往不可能有后行的暴力或暴力威胁行为实施的余地。就是说,本罪的暴力或威胁行为,与先行的盗窃等行为在时空上具有连续性和关联性,时间上是前后连续而未间断的,地点上可是同一场所,也可是前行为场所的延展。该罪的犯罪构成也包含了具有主客观密切联系的这两种行为。因此,如果行为人在实施盗窃等行为的现场或刚一离开就被立即追捕过程中为窝赃、拒捕、毁证而实施暴力、威胁行为的,应当认定为转化的抢劫罪;但是,如果当时追捕已中断或结束,或者犯罪人在作案时未被发现和追捕,而是在其他的时间、地点被发现、被追捕的,这时盗窃犯等为窝赃、拒捕、毁证实施暴力、暴力威胁的,不能认为符合本罪的“当场”条件,而应对其前后行为分别依有关法条定罪处罚。举例来说,据报载,1986年10月26日中午,某甲化装为警察混入某文工团行窃,正在行窃时被该单位几位演员先后发觉并呼喊捉拿,某甲仓皇逃离作案房间并继而逃出该单位院子,几位演员紧追不舍,某甲被追入附近一工地,见无路可逃,遂抓起一把铁锹挥舞拒捕,后被一演员从身后抱住而予抓获。该案中的某甲虽已逃离先行盗窃的现场,但一直处于被追捕状态,甲在被追捕中为拒捕而实施暴力威胁行为,理应认定为抢劫罪,应适用1979年刑法典第153条定罪处理。而另一案件则属对“当场”的认定不当:1993年10月某日深夜,某乙携短铁管及麻袋,潜入距市区十余里的郊区农民丙家,盗窃仔猪一头,尔后逃回市区,不料遇到正在执勤的人员某丁等人,某丁等对其盘问,乙本贼心虚,竟丢下猪仔就跑,丁立即追赶,当追上捉拿时,乙拿出身藏的铁管向丁乱打,致丁多处受伤。其他执勤人员赶来才把乙抓获。法院依据1979年刑法典第153条,以抢劫罪判处乙有期徒刑四年。本案中,乙在郊区盗窃猪仔时并未被受害人或其他人当场发觉并追捕,而是在潜回市区、遇查问而逃跑并被捉拿时使用暴力伤人,其暴力行为与先行的盗窃行为不存在1979年刑法典第153条要求的时空联系,因此对其暴力行为已不能认定为符合1979年刑法典第153条的“当场”而定抢劫罪。那么对乙的行为应当如何定性处理?笔者认为,其暴力伤人行为是故意伤害罪与妨害公务罪的竞合,应适用从一重处断的原则处理,如果伤害属轻伤的,定妨害公务罪;如果伤害达到重伤程度的,适用1979年刑法典第134条第2款以故意重伤害定性惩处。关于此问题,外国刑法实践中的有关做法也可资借鉴。例如,日本现行刑法第238条的事后强盗类似于我国1979年刑法典第153条,其审判实践认为,盗窃犯在离开盗窃现场200米处,当受到警官执行职务所提出的与其盗窃犯罪无关的质问时,虽对警官使用了暴力,也不符合事后抢劫罪的条件。参见[日]中山研一:《刑法各论的基本问题》第12章,载《法学译丛》1986年第2期,第46页。这样认定的原因之一,也在于后行的暴力行为与先行的盗窃行为已中断时空联系。当然如果类似案件发生于1997年10月以后,则应以现行刑法典第269条处理。由于现行刑法对转化型抢劫罪的客观条件未作修改,因而在依照现行刑法处理转化型抢劫罪时,在认定其客观条件上并无变化。[page](三)转化型抢劫罪的主观条件行为人当场实施暴力或者以暴力相威胁的目的,是为了“窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”,这是适用法典第269条的主观条件。这一条件使第269条的犯罪具有主客观相统一的特定内容,并使转化的抢劫罪与典型的抢劫罪在犯罪性质相当和危害程度相同或基本相同的基础上得以区别。在典型的抢劫罪里,行为人实施暴力或暴力胁迫等侵犯他人人身权利行为的目的,不是为了窝赃、拒捕或者毁证,而是要直接夺取即强行非法占有公私财物,即侵犯人身行为是取财行为的手段;而转化的抢劫罪里的暴力或威胁行为并不具有这种功能,行为实施者也并不具有这种目的,而只是凭此来窝赃、拒捕、毁证。这种特定的主观条件,是与第269条的客观条件相辅相成的,因而正确理解与把握这一主观条件,乃是正确适用刑法典第269条的又一关键所在。“窝藏赃物”,实际上是指行为人把已经非法盗得、骗得、夺得的财物即赃物护住,不让被害人或其他制止、追捕者夺回去。而不是指作案得逞以后把赃物放在自己或他人家里隐藏起来。参见高铭暄编著:《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》,法律出版社1981年版,第266页。“抗拒抓捕”,是对1979年刑法典第153条“抗拒逮捕”作修改而成。1979年刑法典第153条规定的是“抗拒逮捕”,结果造成理论上和实践中对此理解不一。有的认为,“抗拒逮捕”中的逮捕,仅限于或主要是指经人民检察院或交由人民法院决定并由公安机关执行的逮捕。但大多数论者则认为,1979年刑法典第153条的“逮捕”宜作广义的理解,它不仅是指(甚至主要不是指)经法院决定或检察院批准而由公安机关执行的逮捕,而且也必然包含公安人员和广大人民群众(包括被害人)抓捕扭送盗窃、诈骗、抢夺犯的行为。因为一般说来,盗窃、诈骗、抢夺行为的实施是司法机关预先不知道的,公安机关不可能事先办好逮捕手续而派人守候在现场,案件发生时司法机关也来不及当场办好逮捕手续并抓捕罪犯,因而在一般情况下,即使公安人员当场的抓捕也不是正式的有法律手续的逮捕,而是依据我国刑事诉讼法第41条实施的拘捕;同时,根据修正的刑事诉讼法63条第(一)、(四)项的规定,对正在实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪或者犯罪后即时被发觉或者正在被捕的行为人,任何公民都有权立即将其抓捕扭送到司法机关处理,作为一般公民,这种抓捕扭送更不可能是有法律手续的正式逮捕。因此,对该条的“逮捕”作广义理解,即是因为这符合该种犯罪的实际情况,又是在于这有利于调动和发挥广大人民群众同违法犯罪行为作斗争的积极性。相反,把“逮捕”限制为有法律手续的逮捕,既不符合实际情况,也不利于同犯罪作斗争的实际需要。从司法实践看,司法机关对该条的“逮捕”作广义理解这一点,是基本一致的。例如广为知晓的冯大兴一案,冯于1981年4月18日夜携犯罪工具潜入北京新华书店某门市部行窃,在行窃过程中被两名值班人员发现并予以抓捕时,冯为拒捕逃跑,即当场用所带铁锤等对值班人员实施暴力打击,致使一人死亡,另一人重伤。该案中值班人员对冯的捉拿就不是经法律手续的正式逮捕,而是公民对盗窃犯的抓捕。人民法院认定冯的行为符合1979年刑法典第153条,以抢劫罪对其予以严惩。法院的定性处理是正确的。值得一提的是,实践中也存在因对1979年刑法典第153条规定的“抗拒逮捕”理解有误而定性不妥的情况。例如轰动全国的安珂被害案的定性就值得推敲:1983年3月8日下午,盗窃犯王、周、赖、唐四人结伙在广州市某街上伺机行窃,唐犯单独窜进一百华商店伺机作案,其余三犯则窜至某小食店外,周某进店窃走了正在用餐的安珂的公文包,交给站在门口的王某。安珂的同伴何某发现,立即追赶并喝令王站住,王见状即把公文包弃于地上,何拾起公文包后继续追赶。待何追上时,王即拔出刀子向何刺去,被何用公文包挡开。此时,安珂也闻讯赶到要抓王,王、周、赖三人即围住安,王周二人用刀子猛刺安要害部位,赖则挥拳猛击安,唐也于此时赶到并用刀猛刺安背部,致安身中九刀死亡。一审法院认定,王、周、赖在周盗窃公文包后被何某发现追赶时,当场使用暴力抗拒,触犯第153条的规定,构成抢劫罪;继何某之后安珂接着追上要抓住王某时,四被告人围住安将其杀死,此时,四人的目的已不是因盗窃而拒捕,而是为脱逃而行凶杀人,触犯1979年刑法典第132条的规定,构成故意杀人罪。对出于脱逃这一个犯罪目的,而以暴力拒捕,触犯了抢劫、杀人两个罪名的犯罪行为,属牵连犯,应从一重罪即故意杀人罪论处。因而以故意杀人罪定案。二审法院维持了一审的定罪。笔者认为,第一,为了“拒捕”与为了“脱逃”是一个意思,不能说为了脱逃而当场实施暴力的就不是拒捕,就不符合1979年刑法典第153条的规定而要定为故意杀人罪;第二,本案中何某先行追赶,安珂紧随捉拿,被追赶捉拿者也是相同的被告人,被告人为脱逃抓捕,当场先后对何某和安珂实施暴力,对这样一件连续发展而且在主客观内容上完全相同的犯罪案件,怎么能人为地区分为前段是抢劫,后段是杀人?这时,即使不是安珂追赶捉拿罪犯而是路人协助何某追赶捉拿罪犯,罪犯为脱逃而行凶伤害、杀害路人的,其行为性质也完全符合1979年刑法典第153条,何况安珂还是在场并立即追赶捉拿盗窃犯的物主!因此笔者认为,被告人杀害安珂的行为完全符合1979年刑法典第153条的规定,应定抢劫罪而不是故意杀人罪。第三,法院认为为拒捕而实施暴力是抢劫罪与杀人罪的牵连犯,并按照从一重罪处断的原则定为故意杀人罪,这种看法和做法值得商榷。牵连犯是两个独立的犯罪行为的牵连,其中必然有两种犯罪行为,为拒捕而杀害追捕者却只有一种行为,因而不是牵连犯;至于故意杀人罪与抢劫罪哪个是重罪,笔者已在上节说明因抢劫而杀人的抢劫罪比故意杀人罪更严重,因此即使属二罪牵连需从一重罪处断时,也不宜定为故意杀人罪。总之,在笔者看来,法院对“抗拒逮捕”不妥当的理解和对案情的分析不当,导致了该案定性的不当。为了避免1979年刑法典第153条规定的“抗拒逮捕”之不足,现行刑法典将“抗拒逮捕”改为“抗拒抓捕”,这是立法趋于完善的表现,必然为正确适用刑法典第269条奠定基础。“毁灭罪证”,是指销毁和消灭其实施盗窃、诈骗、抢夺等犯罪行为的痕迹或者其他物证书证,以掩盖其罪行。例如,行为人伪造证明前去诈骗金钱,该假证明就是其实施诈骗犯罪的证据,行为人的假证明被对方看出漏洞而予以扣留,行为人唯恐其罪行留下证据,想毁掉假证明尔后逃窜,遂一把从对方手里夺过假证明掷入炭火盆中,对方急上前欲将证明抢出,行为人猛挥拳将对方打倒在地致伤害,随即逃走。这里行为人就是为了毁灭其诈骗的罪证而当场实施暴力的,应依第269条定为抢劫罪。[page]总之,适用刑法典第269条的主观条件,就在于行为人当场实施暴力或暴力威胁行为的目的,是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。行为人只要为其中一个具体目的而当场实施暴力或暴力威胁即符合该条的主观条件。但从司法实践看,行为人当场实施暴力或暴力威胁,往往可以是为了同时追求其中两个以上的目的,例如,盗窃犯窃得财物后被人追捕,盗窃人拿出刀子威胁追捕者不要再追,要带赃物离去,扬言否则就要当场杀死追捕人,这里,盗窃人实施暴力威胁的目的,就应当说同时包括了窝赃和拒捕。此外,相对来说,实践中这类案件里行为人的具体目的,以拒捕最为常见,防护赃物次之,毁灭罪证又次之。最后还应当强调指出,并非在盗窃、诈骗、抢夺过程中实施暴力或暴力威胁的,都符合刑法典第269条的主观条件而应定为转化型抢劫罪,如果行为人在盗窃、诈骗、抢夺的过程中或得逞后虽然实施了暴力或暴力威胁行为,但其目的不是为了窝赃、拒捕、毁证的,就不能适用刑法典第269条定罪。这大约有两种情况:其一,应直接定抢劫罪。这是指行为人在盗窃、诈骗、抢夺过程中,被人发现或发现现场有人或者遇到了反抗等阻力,不是出于窝赃、拒捕或者毁证的目的,而是出于临时转变的强行非法占有财物的目的,当场以暴力或者暴力威胁手段来非法夺取财物,这就完全具备了刑法典第263条典型的抢劫罪所要求的主客观特征,对这种案件不应依第269条定为转化的抢劫罪,而应直接按第263条抢劫罪定罪判刑。例如据报载有这样一个案件:1986年9月16日下午,某粮店女营业员郑某乘公共汽车去银行送交当天的营业款。在车上她发现某甲偷拿她提包中的公款,郑抓住甲偷钱的手并呼喊“不许偷拿公款!”甲见状一边恶言威胁,一边用力向外拽钱。郑拼命护住提包,甲竟疯狂地用拳头猛击郑的头部,打破郑的眼镜,打得郑满脸是血。后由于郑仍拼命护包,甲见难以得逞,在车到站时下车逃走。参见《人民日报》1986年12月20日第5版。本案某甲在盗窃过程中被郑发现并予以反抗,甲实施暴力和威胁不是为了窝赃、拒捕和毁证,而是为了公然强行非法夺取公款,属于典型的抢劫罪,应适用1979年刑法典第150条直接定罪量刑。再考虑到某甲转而实施抢劫的时间地点及其猖狂性,虽属抢劫未遂,也应从重至少不应从宽处罚。当然,如果此案发生在1997年10月1日以后,则应依第263条处理,不过结果均一样。其二,应定为杀人罪、伤害罪等。这是指行为人先行实施盗窃、诈骗、抢夺行为后,不是出于第269条规定的窝赃、拒捕、毁证的目的,而是出于灭口、报复等其他动机杀害、伤害他人的情况。例如有这样一个案件,某甲趁同厂工人某乙全家晚上去看电影之机,带匕首、钳子撬开乙家屋门,盗得进口收录机一台,当甲拉开房门准备离去时,在门口与往楼上去的70岁退休女工某丙相遇,某丙已走过去上楼时,想起乙家的人看电影去了,即停步看了某甲一眼,甲即用匕首突然向丙头部击去,致丙倒地,造成重伤,甲提收录机逃走。后查明甲与丙并不认识,甲供认之所以打丙头部,是因为丙看了他一眼,要打昏丙使丙看不清他的面貌(此案发生和处理均在现行刑法实施之前)。对此案讨论中,存在三种意见:有的认为应直接依1979年刑法典第150条第二款定抢劫罪;有的认为应适用1979年刑法典第153条认定为转化的抢劫罪;另有的认为应定盗窃罪和伤害罪。笔者同意最后一种意见。因为甲的暴力并非非法夺取财物的手段行为,自不应直接定抢劫罪;甲实施暴力的目的也并不是为了窝赃、拒捕或毁证,因而也不应适用1979年刑法典第153条定抢劫罪;甲的暴力是在盗窃既遂后,出于灭口动机而实施的独立的伤害罪的行为,有其独立的伤害的故意和行为,因此应对其先行行为定盗窃罪,后行的暴力伤人定为故意重伤害,实行数罪并罚。对于此类情况,根据现行刑法典处理其结果亦一样,在此就不再赘述。本案中,邹某、邹志某两被告人伙同他人意图盗窃砩石2?3吨,当其将砩石运回时,遭到村民拦截,两被告人遂对村民施以暴力强行运走砩石,符合转化型抢劫罪的适用条件,其行为构成抢劫罪。尽管两人盗窃砩石的数额尚不足构成盗窃罪要求的“数额较大”,但如前所述,构成转化型抢劫罪前提条件即先行的盗窃、诈骗、抢夺行为既可要求数额较大,也不要求构成犯罪,所以本案中被告人的盗窃数额不足较大的行为符合转化型抢劫罪的前提条件。两被告人在运回途中针对前来拦阻的村民施以暴力,意图在于运走砩石和抗拒其拦阻,即属意图窝藏赃物、抗拒抓捕。虽然其实施暴力行为时并非在盗窃现场,但其运输途中与该现场具有密接性,应当认为是“当场”,因而其行为符合转化型抢劫罪的客观条件。据此,对两被告人应论以抢劫罪。赵秉志、时延安

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